نظریه مشورتی شماره ۳/۱۴۰۵/۷ مورخ ۱۴۰۵/۰۴/۲۸ اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز (معاونت مشورتی)
اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز(معاونت مشورتی) در اجرای بند (ج)ماده ۴ آییننامه اداره حقوقی ۱۴۰۳/۰۶/۲۷مصوب هیأت مدیره، نظریه مشورتی را به شرح ذیل صادر مینماید:
سؤال اول:
پیش بینی هرگونه تضمین از جمله اسناد تجاری، جهت پرداخت حق الوکاله در قرارداد الکترونیک یا قرارداد مالی در صورتی که معادل حق الوکاله باشد، تخلف انتظامی محسوب میشود؟
سؤال دوم:
اساسا درج شرط وجه التزام در قراردادهای الکترونیک وکالت و یا قرارداد مالی، تخلف انتظامی محسوب میگردد؟
سابقه موضوع:
باتصویب قانون وکالت در تاریخ ۱۳۱۵/۱۱/۲۵ در ماده ۳۳ این قانون، قرارداد حق الوکاله باید براساس نظام نامه این قانون از جمله مواد ۷۱ به بعد و بصورت ثابت تعیین میگردید بر همین مبنا در ماده ۳۴ این قانون مقرر شد که دریافت هر وجه یا مالی و یا سند از موکل “علاوه بر میزان مقرره به عنوان حق الوکاله” به هراسم و عنوان ولو بعنوان وجه التزام ممنوع و برای این تخلف، مجازات درجه پنج در نظر گرفته شد. متعاقبا با تصویب لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری در مورخ ۱۳۳۳/۱۲/۰۵ در ماده ۱۹ این لایحه قانونی، تنظیم قرارداد حق الوکاله مازاد بر تعرفه مجاز شمرده شد و صراحتا در ماده ۲۴ این لایحه قانونی، مواد قوانین راجع بوکالت که با مواد این لایحه قانونی مغایرت داشته باشد نسخ گردید. حال باتوجه به این سابقه معاونت مشورتی اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز از افراد صاحب نظر در این حوزه سؤال نمود که خلاصه نظرات اخذ شده به شرح ذیل است:
نظر اول-احد از رؤسای محترم شعب دادگاه انتظامی کانون وکلای مرکز معتقد است آنچه در ماده ۳۴ قانون وکالت و ماده ۷۸ نظام نامه آن قانون و ماده ۱۲۹ آیین لایحه قانونی استقلال مدنظر مراجع ذیصلاح قرار گرفته است شامل هردوقسم از حق الوکاله از حیث منشأء ایجاد میباشد خواه مطابق تعرفه، خواه وفق قرارداد باشد. وکیل دادگستری نباید مازاد بر حق الوکاله ولو یک ریال دریافت نماید یگانه استثنای وارده تعلق خسارت تأخیر تادیه برمبنای ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی میباشد. لذا اگر منظور از اخذ تضمین معادل حق الوکاله این باشد که برای نمونه جهت ضمانت تادیه حق الوکالهای یک میلیارد ریالی، جداگانه مبلغ یک میلیارد ریال دیگر مطالبه و اخذ شود قطعا خلاف قانون است اما اگر حق الوکاله در قالب چک یا سفتهای به مبلغ اشاره شده دفعتا یا طی اقساط پدیدار شده و شخص ثالث با امضاء ظهر آن، همان مبلغ را بیکم و کاست ضمانت کرده باشد با قانون مغایرنی ندارد. براین منوال درج هرنوع شرط وجه التزام به هرنام و عنوان که متضمن تعلق وجه نقدی بیشتر حق الوکاله تعیینی باشد که دلالت بر خسارت دیرکرد پرداخت براساس مدت زمان مشخص نماید ممنوع و فراقانونی میباشد.
نظر دوم- یکی دیگر از اعضاء محترم اصلی شعب دادگاه انتظامی کانون وکلا معتقد است اساسا اخذ تضمین برابر دو مقرره قانونی ماده ۳۴ قانون وکالت و ۱۲۹ آییننامه لایحه قانونی استقلال درصورتیکه مازاد بر حق الوکاله مقرر و تعیینی باشد و از ظاهر امر چنین برداشت گرددکه ایجاد برتری و غلبه برای وکیل نماید تخلف و قابل تعقیب انتظامی است مگر اینکه احراز گرددسند ماخوذه جایگزین پول و حق الوکاله است. البته اخذ چنین تضمینی باید معادل یا کمتر از حق الوکاله باشد و ایجاد دوگانگی در وصول ننماید. اما در خصوص اخذ وجه التزام آنچه از ظاهر ماده ۳۴ قانون وکالت برداشت میگردد اخذ وجه التزام انتزاعی و مستقل بصورت سندی و شرط است و ارتباط موضوعی و حکمی با نفس تعیینی میزان حق الوکاله دارد. لاجرم خواه بصورت مستقل و مازاد بر حق الوکاله، خواه بصورت تجمیعی و پشتوانه اصل وجه حق الوکاله مقرر، تخلف میباشد.
نظر سوم-یکی از اساتید دانشگاه نیز در این خصوص معتقد است با عنایت به ماده ۱۹ لایحه قانونی استقلال ۱۳۳۳ اصل توانایی و آزادی وکیل و موکل در انعقاد حق الوکاله پذیرفته شده است از این رو اگر در قرارداد وکالت طرفین درباره چگونگی پرداخت حق الوکاله توافقاتی داشته باشند و برای نمونه وکیل از موکل تضمینی جهت پرداخت حق الوکاله دریافت نماید عمل وی صحیح است. اما در خصوص وجه التزام که قاعدتا باید ناظر برماده ۲۳۰ قانون مدنی و منصرف از عنوان وجه ملزم موضوع ماده ۶۵۱ آن قانون باشد تبعاً به حکم ماده ۳۴ قانون وکالت، تعیین آن در قرارداد مالی مربوط به وکالت ممنوع است و در عمل موجب افزایش مبلغ حق الوکاله میشود از این رو حتی اگر در شمول حکم ماده ۳۴ قانون اشاره شده براین موضوع تردید باشد تعیین وجه التزام برای تخلف موکل خلاف عرف وکلاو نتیجتاًخلاف شان محسوب میشود.
نظریه مشورتی به شماره۳/۱۴۰۵/۷ پس از تبادل نظر اکثریت اعضای شورای راهبردی در معاونت مشورتی اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز به شرح ذیل صادر شد:
۱- با توجه به عبارت «علاوه بر میزان مقرر» در ماده ۳۴ قانون وکالت ۱۳۱۵ و ماده ۱۲۹ آییننامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۴۰۰، اخذ هرگونه تضمین اعم از چک و اسناد تجاری اگر معادل حق الوکاله باشد در صورتی که در نهایت منجر به دریافت مبلغی بیشتر از مبلغ حق الوکاله توافقی نشود، موجب وقوع تخلف انتظامی نخواهد شد؛ همچنین اخذ چک و اسناد تجاری معادل حق الوکاله و به عنوان وسیله پرداخت آن نیز مشمول ممنوعیت ماده ۳۴ قانون وکالت نمیباشد. اما اگر نسبت به مطالبه وجه چک و یا اسناد تجاری اشاره و اخذ شده وفق مقررات اقدام گردد و به دارنده این گونه اسناد (در فرض سؤال وکیل دادگستری) به عنوان نمونه به استناد تبصره الحاقی ۱۳۷۶ به ماده ۲ قانون صدور چک و رای وحدت رویه شماره ۸۱۲ مورخ ۱۴۰۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، خسارت تأخیر تادیه از تاریخ چک لغایت اجرای حکم تعلق بگیرد، وصول خسارت یاد شده علاوه بر حق الوکاله توافقی، تخلفی را متوجه وکیل دادگستری نخواهد کرد؛ چرا که اخذ این مبلغ علاوه بر توافق یادشده با موکل، به حکم قانون به وکیل تعلق گرفته و ممنوعیت مندرج در مواد اشاره شده صرفا شامل اخذ مبلغی بدون طی مراحل قانونی از طریق مراجع قضایی و بیش از حق الوکاله توافقی است. همین حکم در فرضی که اسناد اشاره شده اخذ نشده باشد و وکیل در مراجع قضایی نسبت به مطالبه اصل حق الوکاله خود با تقدیم دادخواست اقدام نماید نیز حاکم است بطوریکه براساس ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی از تاریخ سر رسید پرداخت حق الوکاله موضوع خواسته، به وکیل دادگستری خسارت تأخیر تادیه تعلق خواهد گرفت.
۲- براساس ماده ۱۹ لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳ وکیل دادگستری میتواند با موکل خود، قرارداد مازاد بر تعرفه حق الوکاله تنظیم نماید در حالیکه در ماده ۳۳ قانون وکالت ۱۳۱۵ حق الوکاله براساس تعرفه ثابت و آنهم مواد ۷۱ به بعد نظام نامه این قانون پیش بینی شده بود بطوریکه امکان توافق مازاد بر تعرفه حق الوکاله برای وکلای دادگستری وجود نداشت بنابراین با تصویب مواد ۱۹ و ۲۴ لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری عملا ماده ۳۳ قانون وکالت نسخ ضمنی شده و باید جمله “علاوه بر میزان مقرر” در ماده ۳۴ قانون اشاره شده را ناظر بر تعرفه ثابت الزامی آن زمان تفسیر کرد. یادآور میشود در ماده ۱۲۹ آییننامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۴۰۰/۰۴/۰۲ رئیس قوه قضاییه جمله “علاوه بر میزان مقرره بعنوان حق الوکاله” در ماده ۳۴ قانون وکالت به جمله “علاوه بر میزان مورد توافق به عنوان حق الوکاله “تغییر کرده است. لذا اگر وکیل دادگستری با موکل خود توافق و قراردادی مازاد بر تعرفه حق الوکاله تنظیم نماید و در این توافق، وجه التزام جهت پرداخت به موقع حق الوکاله تعیین شده باشد چون این شرط بیش از میزان توافق شده محسوب نمیشود درج آن حسب مورد در وکالت نامه و قرارداد الکترونیک وکالت و یا قرارداد مالی جداگانه؛ باتوجه به اطلاق ماده ۲۳۰ قانون مدنی و لحاظ رای وحدت رویه شماره ۸۰۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ ۱۳۹۹ ممنوع نبوده و تخلف انتظامی محسوب نمیشود ودر صورت حدوث اختلاف و مطالبه آن از سوی وکیل دادگستری در مرجع قضایی قابلیت رسیدگی دارد.
بهزادمومنی مقدم
رئیس اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
