تفصیل ایراد پاسخ پرسش ۴۶ حقوق تجارت آزمون وکالت ۹۸
به قلم فرشید فرحناکیان
وکیل دادگستری و آموزگار حقوق تجارت
۴۶ – در خصوص صدور و ظهرنویسی چک درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، کدام مورد صحیح است؟
۱) به‌هیچ‌وجه تجاری نیست.
۲) فقط در معاملات غیرمنقول تجاری نیست.
۳) درهرصورت تجاری است.
۴) اگر برای رفع حوائج تجاری باشد، تجاری است.
به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۳ صحیح‌تر است.
یادداشت پیشین فرشید فرحناکیان (نقدی به سؤال ۴۶ و ۴۷ آزمون وکالت را اینجا بخوانید)
اگر قرار باشد در پاسخ به این پرسش، استدلال دکتر اسکینی (گزینه ۴) بر ظاهر بند (۱) ماده ۳ ق.ت. و نظر دکتر ستوده تهرانی (گزینه ۳) برتری داده شود؛ در بلاوجه دانستن این تصمیم لازم به توضیح است که:
دکتر اسکینی اطلاق بند (۱) ماده ۳ ق.ت. ایران در تجاری تبعی دانستن معاملات بین تجار را مقید به «حوایج تجاری» آن‌ها نموده‌اند (جلد اول، چاپ بیست و پنجم، ص. ۱۲۷).
درحالی‌که دکتر ستوده تهرانی؛ پیش‌تر برخلاف نظر دکتر اسکینی، در کتاب خود قید جهت رفع «حوایج تجاری» را شرط لازم برای تبعی تجاری دانستنِ معاملات بین تجار ندانسته‌اند (جلد اول، چاپ سی و هفتم، ص. ۶۲): «عبارت این ماده (بند (۱) ماده ۳ ق.ت.) به‌قدری صریح و روشن است که اگر هم تجار بین خود معاملاتی بنمایند که به‌هیچ‌وجه مربوط به تجارت آن‌ها نباشد باز آن‌ها را باید تجارتی محسوب نماییم… این ماده یک حُسن عمده دارد؛ زیرا دیگر قصد و ارادۀ طرفین در مورد معاملات بین تاجر مؤثر نیست و قاضی مجبور نمی‌شود در هر مورد تحقیق کند که معامله برای چه منظوری انجام گرفته است، فقط کافی است که معامله بین دو تاجر واقع شده باشد تا آن را تجاری تلقی کنیم…».
نگارنده در تائید نظر دکتر ستوده تهرانی، بر این نظر است که:
اولاً: تائید نظر دکتر اسکینی «اصل اعتبار ظاهر قانون» را تضعیف میکند؛ مضافاً بر اینکه اسکودا داوطلبان آزمون وکالت را مکلف به مطالعه ق.ت. و پاسخ بر اساس آن کرده است.
ثانیاً: اطلاق ق.ت. ایران تا جایی که ممکن است به‌جای قانون تجارت فرانسه بهتر است با دیگر مواد مرتبط ق.ت. ایران تفسیر شود: بر این اساس:
الف) استناد به ماده ۵ ق.ت. کمکی به مقید کردن بند (۱) ماده ۳ ق.ت. نمی‌کند؛ زیرا این ماده صرفاً در مقام برقرار کردن «اماره قانونی» و تعیین شخص مکلف به اثبات خلاف این اماره بوده است. به‌عبارت‌دیگر ماده ۵ ق.ت. یک «اماره قانونی» مبنی بر تجاری بودن معاملات تجار پیش‌بینی کرده است که قاعدتاً اثبات خلاف آن مطابق قواعد آیین دادرسی مدنی بر عهده کسی میباشد که اظهارات او خلاف ظاهر (اماره) است.
ب) مقید کردن معاملات بین تجار به وصف جهت رفع «حوایج تجاری» آن‌ها در بند (۱) ماده ۳ ق.ت. ایران ضروری دانسته شده است؛ زیرا در غیر این‌صورت امکان تحقق فرض دعاوی غیرتجاری میان تجار مستنبط از ماده ۱۴ ق.ت. و ماده ۱۲۹۷ ق.م. بلاموضوع می‌گردد (دکتر اسکینی، جلد اول، چاپ بیست و پنجم، ص. ۱۲۷). این استنباط نیز الزاماً درست نمی‌نماید؛ زیرا امکان تحقق فرض دعاوی غیرتجاری میان تجار مستنبط از ماده ۱۴ ق.ت. و ماده ۱۲۹۷ ق.م. میتواند مربوط به انجام معاملات غیرمنقول ماده ۴ ق.ت. بین آن‌ها باشد.
ج) اگر بر اساس نظر دکتر اسکینی تجاری تبعی دانستن معاملات بین تجار مقید به وصف رفع «حوایج تجاری» آن‌ها باشد؛ در حالتی که تاجر یک‌طرف یک معامله، آن را برای رفع «حوایج تجاری خود» و تاجر طرف دیگر همان معامله، آن را برای رفع «حوایج غیرتجاری خود» انجام داده باشد (فروش برنج توسط تاجرِ برنج به تاجرِ دیگر برای مصرف شخصی او در منزل)؛ بالاخره مشخص نمی‌گردد چنین معامله‌ای تجاری تبعی محسوب می‌گردد یا خیر و حوایج کدام طرف جهت تعیین وصف تجاری تبعی یا غیرتجاری بودن بر دیگری غلبه پیدا میکند.
با این اوصاف: نگارنده در تائید نظر دکتر ستوده تهرانی معتقد است که اطلاق بند (۱) ماده ۳ ق.ت. ایران نه‌تنها اتفاقی و ایراد نیست؛ بلکه با توجه با سایر مواد این قانون به شرح ذیل کاملاً هم درست میباشد:
نظر به اینکه درهرصورت دفاتر تجاری تجار صرفاً در دعاوی مربوط به امور تجاری فی‌مابین آن‌ها، سندیت دارد (ماده ۱۴ ق.ت.)؛ و نظر به اینکه در دفاتر تجاری حتی وجوهی که برای مخارج شخصی تجار برداشت می‌گردد نیز در آن ثبت می‌گردد (ماده ۷ ق.ت.) که در صورت حدوث توقف تاجر از آن‌ها «صورت مخارج شخصی» استخراج می‌گردد (ماده ۴۱۴ ق.ت.)؛ اگرچه درهرصورت معاملات بین تجار که برای حوایج تجاری و غیرتجاری ایشان انجام گردیده است در دفاتر تجاری آن‌ها منظور می‌گردد؛ ولی اعتقاد به عدم ضرورت لحاظ قید «برای حوایج تجاری خود» برای معاملات موضوع بند (۱) ماده ۳ ق.ت. صحیح‌تر مینماید؛ زیرا در این صورت: اولاً: «اصل اعتبار ظاهر قانون» همچنان برتری خود را حفظ میکند؛ ثانیاً: مندرجات دفاتر تجاری تجار به جهت تجاری تبعی محسوب شدن معاملات بین تجار که برای حوایج غیرتجاری آن‌ها انجام شده است، در دعاوی بین آن‌ها راجع به این قبیل معاملات قابلیت استناد می‌یابد.
جالب این است که در آزمون وکالت سال ۱۳۸۳ دقیقاً بر اساس همین نظر اعطای اعتبار به‌ظاهر قانون (موردنظر دکتر ستوده) پرسشی نیز طرح شده است.
لازم به ذکر است؛ برخلاف پرسش آزمون وکالت ۱۳۸۳، در پرسش آزمون وکالت ۱۳۹۸ استناد به ماده ۴ ق.ت. کمکی به مقید کردن پاسخ آن و درستی گزینه ۲ نمی‌کند؛ زیرا در این پرسش صدور و ظهرنویسی چکِ مجرد شده از تعهدِ منشاءِ معاملۀ غیرمنقول میان دو تاجر، غیرتجاری بودنِ خود را از ماده ۴ ق.ت. نمی‌گیرد؛ بلکه از ماده ۳۱۴ ق.ت. می‌گیرد که به‌موجب اطلاق بند (۱) ماده ۳ ق.ت. به‌صورت تبعی تجاری می‌شود.
نتیجه آن‌که: اگرچه به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ گزینه ۳ صحیح‌تر است و صدور و ظهرنویسی چک به‌عنوان یک عمل غیرتجاری (ماده ۳۱۴ ق.ت.) درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، درهرصورت تجاری تبعی است؛ حتی اگر برای «حوایج تجاری» آن‌ها نباشد.
دقیقاً حدوث این قبیل اختلاف‌نظرها در شناسایی عمل تجاری (ذاتی یا تبعی) از غیرتجاری است که نگارنده در گفت‌وگوی اخیر خود با تابناک دلیل عدم توجه به «لایحه آیین دادرسی تجاری» را بدین شرح دانسته است: «دلیل اصلی عدم توجه به لایحۀ آیین دادرسی تجاری به‌احتمال اطالۀ دادرسی ناشی از وقوع اختلاف در صلاحیت بین دادگاه‌های عمومی و تجاری به جهت ابهام موجود در خصوص تعریف تاجر و شناسایی اعمال تجاری جهت احراز صلاحیت مرجع رسیدگی‌کننده در صورت ایجاد دادگاه‌های تجاری بازمی‌گردد. در این‌صورت تشکیل دادگاه تجاری به جهت احتمال زیاد حدوث اختلاف در صلاحیت که این دادگاه‌ها با دادگاه‌های عمومی حقوقی خواهند داشت نه‌تنها کمک چندانی به «اصل لزوم رسیدگی ساده و سریع اختلافات تجاری» نمی‌کند؛ بلکه خود عامل ایجاد اطالۀ دادرسی می‌گردد.»
بادرود خدمت تمام عزیزان
دوستان به تعدادی از سوالات تجارت اعتراض میکنند که تنها درخصوص سوال ۴۷ نظر معترضین کاملا صحیح بوده و موجه میباشد.
اما هیچکدام از عزیزان نسبت به سوال ۴۸ اعتراضی نکردند درحالی که اشتباه سوال ۴۸ از تمام سوالات اعتراض شده واضح تر است.
همه دوستان تفاوت باطل و قابل ابطال را میدانند.باطل یعنی از ابتدا و به خودی خود باطل است اما قابل ابطال یعنی اینکه به خودی خود و از ابتدا باطل نیست و نیاز به درخواست بطلان از مراجع قضایی دارد.
حال پاسخ سوال ۴۸ گزینه ۳ اعلام شد یعنی تصمیم مجمع بدون نصاب قانونی درخصوص انتخاب مدیرتصفیه را باطل میداند.درحالی که ماده ۲۷۰ لایحه درخصوص عدم رعایت مقررات قانونی در تصمیم مجامع را “قابل ابطال” دانسته و دراین صورت هرذینع میتواند از دادگاه تقاضای ابطال کند و دادگاه حکم به بطلان آن صادر میکند. پس قطعا تصمیم مجمع در انتخاب مدیر بدون نصاب قانونی به خودی خود باطل نیست.
شاید گزینه ۲ که “چنین انتخابی را صحیح دانسته اما میتوان بطلان آن را از دادگاه درخواست کرد” با ماده ۲۷۰ منطبق باشد و قطعا گزینه ۳ اشتباه میباشد.
انصاف حکم میکرد که دوستان نسبت به این سوال اعتراض کنند نه مثلا به سوال ۹۳. پاسخ اسکودا نسبت به سوال ۹۳ کاملا درسته.طراح از نظر دکتر میرمحمدصادقی و کتابهای مرجع و با استناد به ماده ۶۱۳ تعزیرات که مساعدتر به حال متهم هم هست پیروی کرده و کاملا درسته ولی این همه اعتراض انصاف نیست
با سلام
دوست گرامی در ماده ۲۷۰ آمده است که دادگاه بطلان را اعلام میکند.در نتیجه دادگاه حکم به بطلان نمیدهد بلکه یک تصمیم باطل را اعلام میکند.
در مورد سوال ۹۳ هم حق با شماست
سلام. بله اتفاقاً در ازمون ازاد ۸۹ که در کتاب تست همه بچه ها هم هست اینگونه سوال و جواب داده شد:
سوال] هرگاه مقررات قانونی در مورد تشکیل شرکت سهامی رعایت نشود:
۱) شرکت باطل است
۲)شرکت قابل فسخ است
۳) اگر موجبات بطلان رفع شود دادگاه قرار رد دعوی را صادر مینماید
۴) دادگاه ب تقاضای هر ذینفع حکم به بطلان خواهد داد
که پاسخ صحیح رو ۴ اعلام کردند. که مطابق با نظر شماست
با درود و سلام
از آنجا که ماده ۵ ق.ت بعد از ماده ۳ ق.ت آمده است اینگونه به نظر می رسد که مقنن ماده ۵ را برای تخصیص ماده ۳ آورده است و البته که منظور مقنن همین است.
و در مورد سوال ۵۷ هم باید گفت که همانند سوال ۵۵ دارای ۲ پاسخ صحیح است
بازم طبق ظاهر قانون تجارت ماده ۳ در مقام بیان یک اصل هست و در حال کلی گویی بوده و مواد ۴ و ۵ درمقام بیان استثنائات هستند ۱۰۰% نظر دکتر اسکینی با ظاهر مواد قانون ایران (نه مقایسه تطبیقی با قانون فرانسه!!) انطباق بیشتری داره به علاوه رویه این بوده کتابای دکتر اسکینی مرجع اصلی بوده اصولا هم تو دانشگاها کتب دکتر اسکینی تدریس میشه نتیجه آن که همون گزینه ۴ صحیح ترین گزینست
استاد ارجمند عموما افراد از استدلال شخصی شما که بیشتر در محاکم شاید بکار آید بی اطلاع هستند و در آزمون وکالت سنوات گذشته و همچنین عموم دانشگاه ها در سطح کشور ملاک نص قانون و نظر جناب دکتر اسکینی ملاک است.
و فراموش نشود خواهشا که در خصوص آزمون با منابع مشخص متعارف داریم بحث میکنیم و نه تلاش برای اقناع محاکم یا ایجاد رویه…
سلام کسی میتونه بگه ایابااین درصدهاکانون مرکز احتمال قبولیم هست مدنی ۷۰ دادرسی مدنی هفتادوپنج حقوق تجارت ۸۰اصول ۶۰جزا۷۲کیفری۱۰۰میگن امسال خیلی سخت بوده
درصداتون خیلی خوبه. ان شالله با رتبه خوب قبولید
با این درصدا جز رتبه برترا هستین
خواهشا نسبت به سوالات ۴۶ و ۴۷و۵۷ و۹۳ به صورت فکس یا پست کتبا اعتراض کنید.حتما انشا…جواب میده
فقط تا پنج شنبه وقته
استاد اگه امکان داره لطف بفرمایید یه توضیحی به داوطلبان ارائه بدین که چرا سوال ۵٧ گزینه ٢ صحیح نیست؟
استاد خاهش میکنم این سوالم از طریق اسکودا پیگیری کنین ممنون ک به داوطلبای ازمون وکالت اهمیت و توجه دارین 🌹
احسنت بر استاد با سواد
به نظرم به جای اینکه داوطلبین سر هم دیگه داد بزنن که نظر دکتر ستوده بهتره یا نظر دکتر اسکینی بهتره سر طراح محترح!!!!! سوالات تجارت داد بزنن که از چنین مبحث اختلافی سوال طرح کرده همه رو به جون هم انداخته
ولی سوال ۴۷ اشکال داره و همچنین سوال ۵۷
در سوال ۵۷ هم گفته قرارداد ارفاقی بین تاجر حقیقی و شرکت تجاری بسته میشه
اگه دقت کنید قرارداد ارفاقی بین تاجر حقیقی ورشکسنه و شرکت تجاری ورشکسته بسته میشه نه ناجر حقیقی اسن سوال هم گزینه هاش علط طرح شده
درسته گه معامله بین دو ناجر تجاری هستش
ولی اینم بدونید که چک ذاتا و مطلقا تجاری نیست هرچند بین دو تاجر باشه مگر برای حوایج تجاری
در سوال وکالت سال ۸۳ نگفته چک
گفته معامله بیم دو تاجر
جواب سوال ۴۶ هیچ ایرادی نداره و کاملا صحیح هستش
ما هم طبق استدلال و نظر حضرتعالی در کتاب ساده ساز به این پرسش پاسخ دادیم که متاسفانه منطبق بر پاسخنامه اعلامی اسکودا نیست
استاد خواهشا نظرتون رو راجع به سوال ۵۷ هم بفرمایید
سول ۵۷ حقیقتا جواب اعلامی مشکل داره اما زیاد هم بهش پرداخته نشد. امیدوارم اصلاح بشه چون اشتباه فاحشه
دقیقا- متاسفانه
غفلت عجیبی نسبت به
سوال ۵۷ تجارت اتفاق افتاده است