نقدی به دو سؤال ۴۶ و ۴۷ آزمون وکالت ۹۸
به قلم فرشید فرحناکیان
آموزگار حقوق تجارت
۴۶– در خصوص صدور و ظهرنویسی چک درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، کدام مورد صحیح است؟
۱. به‌هیچ‌وجه تجاری نیست.
۲. فقط در معاملات غیرمنقول تجاری نیست.
۳. درهرصورت تجاری است.
۴. اگر برای رفع حوائج تجاری باشد، تجاری است.
به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۳ صحیح‌تر است.
عدم قید «برای حوایج تجاری خود» جهت تجاری تبعی محسوب شدن «کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها» در بند (۱) ماده ۳ ق.ت. موجب اختلاف‌نظر شده است. نظر به اینکه درهرصورت دفاتر تجاری تجار صرفاً در دعاوی مربوط به امور تجاری فی‌مابین آن‌ها، سندیت دارد (ماده ۱۴ ق.ت.)؛ و نظر به اینکه در دفاتر تجاری حتی وجوهی که برای مخارج شخصی تجار برداشت می‌گردد نیز در آن ثبت می‌گردد (ماده ۷ ق.ت.) که در صورت حدوث توقف تاجر از آن‌ها «صورت مخارج شخصی» استخراج می‌گردد (ماده ۴۱۴ ق.ت.)؛ اگرچه درهرصورت معاملات بین تجار که برای حوایج تجاری و غیرتجاری ایشان انجام گردیده است در دفاتر تجاری آن‌ها منظور می‌گردد؛ ولی اعتقاد به عدم ضرورت لحاظ قید «برای حوایج تجاری خود» برای معاملات موضوع بند (۱) ماده ۳ ق.ت. صحیح‌تر می‌نماید؛ زیرا در این صورت: اولاً: «اصل اعتبار ظاهر قانون» همچنان برتری خود را حفظ می‌کند؛ ثانیاً: مندرجات دفاتر تجاری تجار به جهت تجاری تبعی محسوب شدن معاملات بین تجار که برای حوایج غیرتجاری آن‌ها انجام شده است، در دعاوی بین آن‌ها راجع به این قبیل معاملات قابلیت استناد می‌یابد. در آزمون وکالت ۱۳۸۳ نیز بر اساس همین نظر، معامله بین دو تاجر درهرحال تجاری دانسته شده است.
نتیجه آن‌که: اگرچه به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ گزینه ۳ صحیح‌تر است و صدور و ظهرنویسی چک به‌عنوان یک عمل غیرتجاری (ماده ۳۱۴ ق.ت.) درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، درهرصورت تجاری است؛ حتی اگر برای «برای حوایج تجاری خود» نباشد.
۴۷ – تاجر، مالی را برای دیگری خریداری کرده و سپس ورشکسته شده است. درصورتی‌که عین مال نزد ورشکسته موجود باشد، کدام مورد صحیح است؟
۱. اگر بهای مال از طرف خریدار به تاجر ورشکسته داده شده باشد، ولی فروشنده بهای مال را دریافت نکرده باشد، شخص اخیر حقّ استرداد مال را دارد.
۲. اگر تاجر ورشکسته قیمت مال را پرداخت کرده باشد، مکلّف نیست تا آن را به خریدار مسترد کند.
۳. اگر قیمت مال پرداخت شده باشد، خریدار حقّ استرداد آن را دارد.
۴. درهرحال، مال متعلق به خریدار است.
به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۳ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۱ صحیح است.
حقّ استرداد در دعوای استرداد به جهت حدوث ورشکستگی به‌موجب قسمت اخیر ماده ۵۳۱ ق.ت. این است که «به‌طورکلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد، قابل‌استرداد است.»
ماده ۵۳۰ ق.ت. در مورد «حق‌العمل کارِ ورشکستۀ خریدار» است؛ بدین معنا که شخصی (آمِر) با تقدیم ثمن، به حق‌العمل کار نمایندگی در خرید مبیع به اسم خود ولی به حساب او می‌دهد که در این میان حق‌العمل کار، ورشکسته میشود. جهت اعمال حقّ استرداد در مورد حق‌العمل کارِ ورشکستۀ خریدار دو فرض قابل‌تصور است:
فرض اول) حق‌العمل کار، ثمن مبیع را به فروشنده پرداخته است: در این فرض فروشنده به جهت دریافت ثمن مکلف به تسلیم مبیع است. در این صورت عین مبیعِ متعلق به آمر (خریدار) نزد حق‌العمل کارِ ورشکسته، موجود میباشد؛ بنابراین آمر (خریدار) حقّ استرداد دارد.
فرض دوم) حق‌العمل کار، ثمن مبیع را به فروشنده نپرداخته است: در این صورت به جهت عدم دریافت ثمن توسط فروشنده، عین مبیعِ متعلق به او نزد حق‌العمل کارِ ورشکسته موجود میباشد؛ بنابراین فروشنده حقّ استرداد دارد. آمر (خریدار)، جهت استرداد ثمن وارد هیأت بستانکارانِ حق‌العمل کارِ ورشکسته می‌گردد.
با این اوصاف:
گزینه ۳ صحیح نیست؛ زیرا مشخص نمیکند قیمت مال به چه کسی پرداخت شده است. اگر قیمت مال (ثمن) به فروشنده پرداخت شده باشد: خریدار حقّ استرداد مال (مبیع) را دارد؛ ولی اگر قیمت مال (ثمن) به حق‌العمل کار پرداخت شده باشد ولی به دلیل ورشکستگی او این قیمت دریافتی به فروشنده پرداخت نشده باشد: خریدار حقّ استرداد مال (مبیع) را ندارد؛ بلکه فروشنده به جهت وجود عین مالش نزد ورشکسته حقّ استرداد مال را دارد و خریدار برای دریافت طلب خود بابت قیمت پرداختی، می‌باید وارد هیأت بستانکارانِ حق‌العمل کارِ ورشکسته گردد.
گزینه ۱ صحیح است؛ زیرا به‌طور مشخص فرض دوم فوق‌الذکر را مطرح کرده است.
نتیجه آن‌که: به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۳ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۱ صحیح است.
ای کاش درست بشه بخدا سوال ۴۷ گزینه ی یک درسته تو رو خدا با اینده ما بازی نکن طراح محترم ما دستمون بهت نمیرسه ولی خدا دستش میرسه یه سوالم یه سواله و خیلی تاثیر داره خدا نمیبخشه اگه حق و ناحق کنید یک سال ما چشممونو گداشتیم وقتمونو گذاشتیم پولمونو گذاشتیم چرا سلیقه خودتونو به ما تحمیل میکنید تو جزا سوال ۹۳ طراح چرا باید نظر خودشو به ما تحمیل کنه هم ۵ درصدمونو بسوزونه هم منفی ۱.۶ از نمره درستمونم کم شه؟ چون با طراح همنظر نیستیم ؟خب یا سوالو حذف کنید یا جواب ما رو هم به عنوان درست انتخاب کنید نخواستیم که درست ما رو فقط درست بذارید ولی لااقل غلط خودتونم تحمیل نکنین
هر دو گزینه اعلام شده در خصوص سئوال ۴۶ و ۴۷ صحیح می باشد.
قید” برای حوایج تجاری” از این جنبه اهمیت دارد که چک و سفته را از معاملات بروانی ( صدور ، ظهر نویسی، ضمانت برات) که طبق ماده ۲ قانون تجارت ، تجاری ذاتی و در اصلاح (تجاری حکمی) فرض شده اند متمایز سازد . زیرا این گونه عملیات رو روی برگه برات ذاتا تجاری فرض شده است نه چک و سفته.
زبه نظر می رسد قیاس استاد گرامی از این نظر با دفاتر تجاری نسبت به موضوع سئوال نامرتبط می باشد.
سوالد۴۶ کاملا جوابش درسته چون چک داتا تجاری نمیباشد پس باید طبق ق تجارت و برای امور تجاری صادر بشه
درسته صدور چک و ظهر نویسی تجاری تبعی هست ولی با توجه به نص ماده هر گرنه معامله و یا صدور چک میان دوتاجر تجاری میباشد و لو با حوائج تجاری نباشد برخلاف موردی که میان تاجر و غیر تاجر انجام بگیرد که باید برای رفع حوائج تجاری باشد
یعنی کسی که به عنوان استاد مسلم حقوق تجارت میباشد و از مهمترین منابع حقوق تجارت است درست نمیگه چون موضوع بر وفق مراد شماست و شما شانسی همون رو زدید درست میگید
تو رو خدا با آینده ما بازی نکنید این سوالا با سوال ۵٧تجارت و ١٠٨ کیفری و٧٠ اصول اصلاح کنید وگرنه نفرین این همه داوطلب گریبان گیرتون میشه😢😢😢😫😫
کاش استاد بزرگوار در مورد سوال۵٧ هم اظهار نظر میکردند
که چرا گزینه ای که میگه قرارداد ارفاقی را میشود با طلبکارانی که اکثریت عددی وطلب را دارا هستند صحیح هست؟یعنی با این فرض ایا قرارداد ارفاقی باطلبکارانی که۵۵درصد کل طلبکاران چه از نظر تعداد و طلب راتشکیل میدهند قابل انعقاد است ؟
اگه نیست پس چرا استاد بزرگوار در مورد این سوال اظهار نظری نفرموده اند؟
با سپاس
سلام
به نظر من با توجه به ماده ۵قانون تجارت که اومده بند۱ ماده۳ رو تخصیص زده، بایستی گفت جواب اسکودا در مورد سوال۴۶ صحیحه
اما درمورد سوال ۴۷باید گفت نظر دکتر فرحناکیان صحیحه
سلام لطفا استاد در مورد سوال ۵۷ هم نظرشون رو اعلام کنن ممنون
معامله بین دو تاجر صرفا تجاری است ولی صدور و ظهرنویسی چک در صورتی بین دو تاجر تجاری است که برای رفع حوائج تجاری باشد فکر کنم آقای فرحناکیان این مورد رو در نظر نگرفتن
سوال ۴۶ که ایراد داره ولی قدر متیقن عبارت “در هر صورت” گزینه رو غلط کرده چون ممکنه برای حوایج تجاری معامله نکرده باشند که در این صورت عملشون تجاری نیست
ولی سوال ۵۷ خیلی ایراد داشت نمی دونم چرا اساتید محترم کم بهش پرداختند نص ماده گفته سه ربع کلیه مطالبات ولی تو سوال صرفا از اکثریت عددی صحبت کرده دیگه غلط از این واضحتر؟
جناب فرحناکیان به سوال ۵٧ هیچ ایرادی وارد نمیدونن؟ تا جایی که ما میدونیم و قانون رو خوندیم برای انعقاد قرارداد ارفاقی اکثریت عددی که سه چهارم کلیه ی مطالبات رو داشته باشند منعقد میشه! و بحث اکثریت سرمایه ای (که اشاره ای هم به سه چهارم نشده در گزینه ها) اصلا در قرارداد ارفاقی مطرح نیست. چرا اساتید به این موضوع اشاره نمیکنن؟ واقعا جای تعجب داره
سوال ۵۷ درباره قراداد ارفاقی هم دو گزینه صحیح دارد.
چون در سوال آمده کدام گزینه صحیح نیست؟
و یکی از گزینه ها می گوید قرار داد ارفاقی با اکثریت عددی و سرمایه ای طلبکاران منعقد می شود.
در حالی که در قانون تجارت ب صراحت آمده قرار داد ارفاقی با اکثریت عددی و سه چهارم طلب منعقد می شود.
عالی بود
منم هر دو سوال رو طبق نظر ایشون پاسخ گفتم
این دو سوال بسیار در معدل من تاثیر دارن
تو رو خدا پیگیری کنید
من دارم به کانون فکس میزنم
بقیه هم همین کار رو بکنید
جواب هر دو سوال را طبق پاسخنامه درست زدم!
تصور میکنم استاد فرحناکیان عزیز به قید صدور و ظهر نویسی توجه نداشته اند و صرفا از باب معامله ی بین تجار بررسی داشته اند! بلی! معامله بین تجار در هر صورت تجاری است اما صدور و ظهر نویسی چک در صورتی تجاری است که جهت رفع حوائج تجاری باشد چرا که اسناد تجاری شرایط خاص و ویژه ای دارند بقول استاد توکلی قاونگذار یک امتیاز ویژه به اسناد تجاری داده است!
غافلید از این که خود استاد توکلی ۱۲جای تالیفشون نوشتن صدور و ظهر نویسی چک غیر تجاریست مگر اینکه بین تجار باشد در هر صورت تجاریست.کاملا منطبق با ظاهر قانون درست میفرمایند. ماده ۵ ق تجارت هم صحه میگذارد بر این نظر.
گروهی هم خلاف این نظر رو دارند
و این یعنی سوال اختلافی و غیر لستاندارد که نمیباید طرح میشد. که یعضی از دوستان شانسی این گزینه را بزنید و از قضا درست در بیاید و جمع کثیری هم ان گزینها رو بزنن و غلطط در بیاید
در انتهای پاسخ پرسش ۴۶ به ماده ۳۱۴ ق.ت. وغیرتجاری بودن صدور و ظهرنویسی چک نیز اشاره کرده‌اند.
بنده هم مثل شما و بنظرم سوال ۴۷ هم دیدگاه طراح سوال ظاهر ماده۵۳۰ بوده مخصوصا اینکه متن ماده با تاجر ورشکسته که حق العمل کار باشه شروع شده و مالی روبرای آمر خریداری کرده عین اون مال هم موجوده حالا اگه قیمت اون پرداخت نشده باشه از طرف حق العمل کار از طرف فروشنده قابل استرداده و ٭الا٭ از طرف آمر. خب این جا به فروشنده بنده خدا چه مربوط که آمر پولو داده به حق العمل کار یا نه با توجه به اینکه اصولا قرارداد بین حق العمل کار وفروشنده بسته میشه و مسئول انجامشه چه آمر به حق العمل کار پول داده باشه چه نداده باشه ، اگه فروشنده پولشو نگیره میتونه استرداد بخواد ولی اگه پولو گرفته باشه فروشنده دیگه اینجا موضوعیتی نداره،آمر می تونه استرداد عین مال خریداری شده رو بخواد. بنظرم طبق معمول طراحان به ظاهر نص ماده۵۳۰ اکتفا کردن و وارد جنبه مجمل و مبهمش نشدن. به هر ترتیب باز انتظار میره از طراح محترم که سوالات بعضا مشکل ایجاد کن طرح نکنن.
با سلام و احترام خدمت استاد فرحناکیان،
استاد گرامی قیاس انجام شده جنابعالی قیاس صحیحی نمی باشد و پاسخنامه مطرح شده اسکودا در هردو سوال کاملاً صحیح بوده حتی براساس ظاهر مواد قانونی هم صحیح می باشد و نظر استاد فرحناکیان دارای قید بوده است که می بایست در سوال و گزینه ها مطرح می گردید.
اسکودا در هر سوالی اشتباه کند این دوسوال جواب صحیح اعلام نموده است تنها سوال۹۳است که پاسخ آن به وضوع مشخص است اشتباه شده است
دوست عزیز، صدور و ظهر نویسی چک معامله است و در دفاتر تجاری تاجر باید ثبت شود. فرمایش استاد گرانقدر، جناب آقای دکتر توکلی نیز مغایرتی با این موضوع ندارد و اثبات شیء نفی ماعدا نمیکند. در ماده ۳ اماره تجاری بودن معاملات بین دو تاجر را داریم. حال چه منعی در معاملات ( صدور و ظهر نویسی چک) در قانون قید شده است که این عملیات به هیچ وجه نتواند تجاری تبعی محسوب گردد؟؟؟ ظاهرا بخت با حضرتعالی یار بوده است و پاسخ اشتباهتان، صحیح منظور شده است.
برایتان آرزوی موفقیت دارم
منم بانظر شما موافقم.
مطابق بیان دکترتوکلی قانون گذار برای چک امتیاز ویژه قایل شده.
همچنین سوال ۴۷ از نص م۵۳۰ طرح شده .
درهردوصورت گذینهای اعلامی توسط اسکودا صحیح اعلام شده.
حالا چرا دوستانی که اشتباه پاسخ دادن سماجت برحذف این سوال دارند ؟
اخه قرارنیست هرسوالی که اشتباه جواب دادیم حذف کنند که
البته با توجه به آنچه بنده مطالعه کردم از نظر حقیر هم جواب اسکودا اشتباه است و هم جواب اعلامی استاد محترم و بزگوار جناب فرحناکیان :
جواب صحیح : معاملات بین دو تاجر در هر دو صورت تجاری است حتی اگر برای حوائج شخصی باشد .
معاملات تاجر با غیر تاجر در صورتی تجاری تبعا تجاری است که مربوط به امور تجاری باشد.
اما معاملات راجع به غیر منقول به هیچ وجه تجاری نمی باشد حتی اگر بین دو تاجر باشد . مگر اینکه اینکه توسط شرکت های مندرج در ماده ۵ قانون تملک آپارتمان…
بنابراین طبق آنچه فوقا به عرض رسید گزینه صحیح این سوال گزینه ۲ می باشد.
دقیقا نظر شما درسته
طبق ماده ۴ معاملات اموال غیر منقول بهیچوجه تجاری نیست
حتی خود آقای دکتر فرحناکیان هم که در شرح بالا به سوال سال های قبل استناد کردند همین رو مدنظر قرار دادن.
معاملات بین تجار در هر حال تجاری است مگر در خصوص اموال غیر منقول
بحث استثنای معاملات غیرمنقول اساسا” مطرح نیست؛ زیرا صدور و ظهرنویسی چک راجع به معامله غیرمنقول متفاوت از اصل معامله غیرمنقول است.
معاملات بین دو تاجر صرفا تجاری است ولی صدور و ظهر نویسی چک بین دو تاجر فقط در صورتی تجاری است که برای رفع حوائج تجاری باشد چون صدور چک عمل تجاری ذاتی نیست
معاملات بین دو تاجر اصل بر تجاری بودن است مگر اینکه خلافش اثبات شود یعنی اثبات شود که برای رفع حوائج تجاری نبود یا موضوع معامله مال غیر منقول بود
دقت داشته باشید در ماده ۵ هم معاملات غیر منقول توسط شرکت تجاری را تجاری تلقی ننموده است. یعنی مثلا خرید زمین یا آپارتمان به قصد فروش یا ساخت تجاری نیست.
بلکه ساخت آپارتمان را عمل تجاری می داند، نه معاملات را.